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OPINIONES

La cosa juzgada constitucional. Por Eduardo Jorge Prats

Un interesante debate se ha suscitado respecto al sentido del artículo 277 de la Constitución en virtud del cual “todas las decisiones judiciales que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, especialmente las dictadas en ejercicio del control directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, hasta el momento de la proclamación de la presente Constitución, no podrán ser examinadas por el Tribunal Constitucional y las posteriores estarán sujetas al procedimiento que determine la ley que rija la materia”.
Hay quienes sostienen que, una vez existe un pronunciamiento jurisdiccional definitivo e irrevocable sobre un punto de Derecho Constitucional, le está total y absolutamente vedado al Tribunal Constitucional conocer de nuevo ese punto de Derecho. ¿Qué de cierto hay en esto? Respondo de inmediato citando lo que afirmo al respecto en el volumen I de mi manual de Derecho Constitucional:
“La cosa juzgada no es más que el efecto atribuido por la ley a la parte dispositiva de las sentencias en virtud del cual queda prohibido volver de nuevo a litigar sobre lo que el juez ha definitiva e inmutablemente declarado en la sentencia. Se distinguen dos formas de cosa juzgada: la formal y la material. La cosa juzgada formal es aquella que gozan las sentencias irrecurribles e inmodificables, como ocurre con las sentencias constitucionales. La cosa juzgada material es aquella en virtud de la cual, una vez decidida la cuestión objeto de controversia, no podrá volverse a plantearse el asunto a consideración del tribunal constitucional. Con esto se busca impedir que se discuta indefinidamente sobre el punto específico decidido y evitar, en consecuencia, que pudiesen presentarse fallos contradictorios. La cosa juzgada material no es de buen recibo en materia de control abstracto de constitucionalidad, en la medida en que vincular al juez constitucional a sus propias sentencias impediría ajustar la Constitución a la evolución de la sociedad. Por eso, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (LOTCPC) dispone que ‘las decisiones que deniegan la acción […] no producirán cosa juzgada’ (artículo 44). La cosa juzgada material sería un efecto inherente a las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad para evitar que se reintegre al ordenamiento una norma expulsada del mismo por considerarla inconstitucional el tribunal constitucional. De ahí que la LOTCPC disponga que solo las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de la norma o actos impugnados ‘producirán cosa juzgada’ (artículo 45). Respecto a las sentencias desestimatorias, la controversia puede plantearse de nuevo, pues es posible que una norma, considerada en su momento constitucional, devenga inconstitucional en virtud de la dinámica interpretativa de la jurisdicción constitucional. Como bien afirma Sagués, ‘la cosa juzgada material presupone la función pacificadora del proceso, en el sentido de poner fin a una contienda, mientras que la cosa juzgada constitucional busca, principalmente, no pacificar intereses sino salvaguardar la supremacía de la Constitución’”.
Lo que el artículo 277 prohíbe es revisar el dispositivo de la sentencia. Pero dicho texto no impide cambiar la jurisprudencia constitucional. Como señalo en mi antes citado libro, “en todo caso, y contrario al efecto erga omnes, la cosa juzgada se predica del dispositivo y no de la motivación de la sentencia constitucional. Ello así porque afirmar que la motivación tiene efecto de cosa juzgada implica atar al Tribunal Constitucional a la parte motiva de sus sentencias, sin permitir un cambio de jurisprudencia. Esto echaría por el suelo la función creadora e integradora del Tribunal Constitucional e impediría la actualización de la Constitución vía la jurisdicción constitucional”.
Si se considera que la motivación de las sentencias dictadas por la Suprema Corte entre 1908 y 1930 que declararon inconstitucional la legislación laboral y social por violar la libertad de empresa y el derecho de propiedad constituye cosa juzgada material constitucional, entonces el Código de Trabajo y la Ley de Seguridad Social vigentes serían inconstitucionales. Esto es a todas luces absurdo. Como bien afirma Emilio Alfonso Garrote Campillay, “en materia constitucional no hay una cosa juzgada en el sentido técnico procesal de la institución objeto de estudio. […] Lo que realmente existe es una cosa decidida, y como toda decisión puede ser modificada existiendo fundamentos razonables para ello […] Las sentencias emitidas en los procesos constitucionales no pueden poseer una rigidez ni producir un efecto que conspire contra la adaptabilidad y dinamismo de la Constitución. Esta última entendida como un orden abierto de reglas y principios. Un marco de posibilidades. Un cauce por el cual discurre el proceso político democrático, que pretende encauzarlo de manera duradera a pesar del carácter cambiante de la realidad subyacente y de las demandas sociales”. Es por ello que la propia LOTCPC, para evitar la petrificación del ordenamiento jurídico, establece en el párrafo del artículo 31 que “cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose de su precedente, debe expresar en los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión las razones por las cuales ha variado su criterio”, lo que ha hecho el Tribunal en varias ocasiones, como es el caso, de su posición respecto al beneficiario de la astreinte y la impugnación ante dicho Tribunal de los actos administrativos manifiesta y arbitrariamente inconstitucionales.

Como afirmo en mi antes referido manual, “la seguridad jurídica derivada del caso juzgado no tiene nada que ver con la seguridad jurídica derivada de la uniformidad de la jurisprudencia. Desde el punto de vista de las personas, no hay un derecho al mantenimiento de la jurisprudencia de los tribunales”. Y es que, en palabras sabias y pertinentes del magistrado constitucional Rafael Diaz Filpo, “el Derecho judicial creado por los precedentes, es un derecho cambiante, lo que permite que el Derecho se transforme e incorpore a las nuevas demandas y valores sociales”.

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Andy Dahuajre

Lo olvidé, sector eléctrico: 19% del PIB. Por Andrés Dauhajre Hijo

El lunes pasado, luego de publicarse en este periódico el artículo “Una Nación de Hipócritas”, recibí este mensaje de un economista amigo: “Andy, para poner el punto final, solo te faltó presentar cuanto de la deuda pública se ha debido al déficit del sector eléctrico cubierto con transferencias del Gobierno.” Tenía razón. Mencioné en el artículo que esa había sido una de las causas, pero me entretuve calculando lo representado por las divisas subsidiadas, los fraudes bancarios, las exenciones tributarias y la evasión fiscal, y olvidé estimar el impacto sobre la deuda pública del déficit eléctrico. Es lo que haré a continuación.

Aunque obtuve la información de las transferencias anuales que ha hecho el Gobierno al sector eléctrico desde 1988 al 17 de agosto del 2018, vamos a dejar fuera del cálculo las correspondientes al período 1988-1998, y considerar únicamente las realizadas a partir del 1999, año en que arranca el modelo de capitalización y de separación horizontal de la industria. También dejo fuera las destinadas al proyecto Punta Catalina, pues el mismo fue una decisión del Gobierno.

El monto total que el Gobierno transfirió al sector eléctrico para cubrir su déficit entre el 1ro. de enero de 1999 y el 17 de agosto de 2018 ascendió a RD$589,667 millones. Para estimar cuanto esto representa del PIB del 2018, debemos convertir el valor transferido a pesos del 2018. Utilizando para la conversión el IPC del Banco Central, se tiene que el monto transferido al sector eléctrico, en pesos del 2018, asciende a RD$760,460 millones, equivalente a 19% del PIB del 2018. Como se puede observar, del 50% de la deuda pública, al sector eléctrico debemos responsabilizarlo de casi el 40%.

Alguien podría señalar que estamos abultando el dato al llevarlo a pesos del 2018, y que lo correcto sería sumar todos los años, cuánto representaron las transferencias con relación al PIB de cada año. Si alguien prefiere esa metodología, incorrecta, por cierto, no vamos a objetarlo. Tome los datos del segundo gráfico y verá que la suma arrojaría 29.4% del PIB (60% de la deuda pública).

Varias causas explican el déficit del sector eléctrico. Como mencionamos la semana pasada, parte del problema es que el modelo de separación horizontal de la industria no genera los incentivos para la facturación de toda la energía comprada y el cobro eficiente de la facturada. El generador entrega la energía producida al distribuidor, a sabiendas de que, si este último no factura y cobra la totalidad, no hay problemas, pues el pagador de última instancia, el Gobierno, buscará el faltante sin importar que, para ello, este último tenga que endeudarse, como ha sucedido año tras año. Por eso las pérdidas de las EDES, originadas fundamentalmente en la energía que compran y no facturan como consecuencia de fraudes en el consumo, y muy baja inversión para la modernización del sistema de distribución y comercialización, rondan el 29%, las más elevadas de la región.

En un modelo de integración vertical de la industria, el generador no iría tan cómodo, pues el mismo tendría que distribuir, comercializar, facturar y cobrar la energía generada. Tendría un fuerte incentivo para reducir las pérdidas por fraude, invirtiendo en tecnologías modernas que permitan facturar y cobrar el 100% de la energía generada. Si alguna institución financiera multilateral tiene dudas sobre este modelo, que visite CEPM, la empresa verticalmente integrada que opera la concesión de Punta Cana – Macao, y que pregunte cuánto factura y cobra de la energía generada.

Existen otras causas detonantes del déficit del sector eléctrico. Unas motivadas por decisiones políticas, y otras por decisiones económicas, ambas comprensibles. El Gobierno dominicano no ha querido acoger la sugerencia del FMI-BID-BM de adoptar un sistema flexible de tarifas de electricidad pues sostiene que, con la matriz de generación que tiene el país, en la cual los derivados del petróleo representan el 40% de la generación (2017), un sistema flexible donde la tarifa suba o baje cuando lo haga el precio del fuel-oil, daría lugar a una volatilidad de la tarifa eléctrica más costosa económica, social y políticamente, que la generada por la variación semanal de los precios de los combustibles del transporte. No hay dudas de que un sistema flexible para la determinación del pliego tarifario mensual para el servicio de electricidad sería lo preferible, pues contribuiría a reducir el déficit financiero del sector eléctrico, y fomentaría el uso racional de la energía. El Gobierno lo entiende y está consciente que esa es la meta a la que debemos llegar, pero quiere hacerlo una vez el país disponga de una matriz de generación de electricidad donde la energía generada con derivados del petróleo no sobrepase el 10% de la energía servida. Por eso tomó la decisión de invertir en la construcción de dos unidades carbón en Punta Catalina con una capacidad nominal de 752 MW.

Otra causa generadora de déficit eléctrico es la decisión económica racional de grandes empresas e industrias que han querido reducir el costo de su factura eléctrica para ser más competitivas. Nos referimos a los Usuarios No Regulados (UNRs).

Durante el período 2010-2017, el 20% de toda la energía inyectada por el SENI ha sido consumida por los UNRs, los cuales, negociando directamente con generadores o con las propias EDES, han comprado electricidad a una tarifa, en promedio, 2 centavos de dólar por kWh más baja que la que habrían tenido que pagar (MTD2, con y sin descuentos). Para que se tenga una idea, esto ha erosionado los ingresos de las EDES durante el período 2010-2017 en US$440 millones. ¿Qué ha significado la facilidad que se le ha otorgado a estas grandes empresas e industrias de comprar energía a un precio inferior al que habrían tenido que pagar? Un aumento de la deuda pública de igual monto, es decir, de US$440 millones. No tiene nada de malo ni de pecaminoso el esfuerzo racional y comprensible de estas grandes empresas e industrias de agenciarse tarifas más bajas. Pero recordemos, como decía Milton Friedman, “there is no such thing as a free lunch”. El ahorro que obtienen los UNRs se financia con endeudamiento público.

Hay más. Si las EDES se atrasan en los pagos con los generadores que venden en el spot, enfrentan intereses más penalidades equivalentes a una tasa de interés anual en dólares -por un financiamiento que casi nunca ha sobrepasado 6 meses, cercana del 25%, seis veces la tasa indicativa a 6 meses en la curva de rendimiento de los bonos globales dominicanos.

Reconozco que el principal responsable de esta aberración es el Gobierno. Un simple decreto que modifique el Reglamento de la Ley General de Electricidad, acabaría con esta transferencia abusiva de recursos desde el Estado a los generadores privados.
Para complacer al economista amigo, cerramos con el siguiente resumen. Las divisas subsidiadas otorgadas a industrias privadas (1982-1984), representaron el 5.6% del PIB; los fraudes bancarios privados (2003-2004), 21%; las exenciones tributarias otorgadas a empresas privadas y personas físicas (1969-2018), 100%; la evasión fiscal de empresas, profesionales y personas físicas (1968-2018), 123%; y el déficit del sector eléctrico cubierto con transferencias del Gobierno (1999-agosto/2018), 19%. En total, 269% del PIB. Si nuestros gobiernos hubiesen sido fiscalmente dispendiosos e irresponsables, como apunta la crítica, la deuda pública hace rato habría superado el 100% del PIB. A pesar la revelada insaciabilidad privada, la deuda pública equivale a 50% del PIB. Los que no hayan recibido divisas subsidiadas, incurrido en fraudes bancarios, obtenido exenciones tributarias, evadido impuestos, incurrido en fraudes en el consumo de electricidad, o recibido tarifas eléctricas privilegiadas, tienen calidad moral para tirar piedras a la deuda pública. Los demás, si no quieren que les tilden de hipócritas o farsantes, deben optar por el silencio.

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Martinez Moya

“El doctor, el profesor, el líder y el ingeniero”


Por: Pedro René Almonte Mejía

Mis años de infancia estuvieron plagados de días de libertad, donde mis amigos y yo podíamos disfrutar de las calles plenamente, en las que practicábamos unos juegos heredados y bastante pintorescos que hoy son verdaderos ausentes. La “vitilla” y la “plaquita” eran el pan de cada sábado y domingo después de comida. Con eso nos criamos mis amigos y yo; también mientras crecíamos y obteniendo conciencia de lo que se movía en nuestro país, empezamos a escuchar epítetos como el Doctor, el Profesor y el Gran Líder de masas.

Todavía al día de hoy cuando nos referimos al “Doctor”, toda persona de mi edad para arriba y tal vez algunos más jóvenes, saben que estamos hablando de Joaquín Balaguer. Presidente de la República Dominicana en los periodos 1960 -1962, 1966-1978 (los doce años) y 1986- 1996. Bien conocido por sus dotes intelectuales, los cuales mezclaba con una retórica que impresionaba en cada discurso y en cada campaña electoral .Caracterizado por un hermetismo poco comparable y por su mano dura y represión en algún momento (los doce años). Gobernó éste país siendo el promotor de la mayoría de las obras de infraestructura que hoy todavía podemos ver. Fue presidente tanto como quiso, como si de un predestinado se tratara, hasta tal punto que casi muriéndose y sin fuerzas fue candidato presidencial y fue la llave que le abrió las puertas del poder al PLD.

Cuando escuchamos decir el “Profesor”, bien sabemos que se trata de Juan Bosch, el más grande ideólogo político del siglo XX dominicano y quién sabe si más allá; creador y fundador de instituciones, tales como: El Partido Revolucionario Dominicano (PRD) en 1939; y el Partido de la Liberación Dominicana (PLD) en 1973. Caracterizado por su oposición férrea a la dictadura trujillista desde el exilio por más de 26 años. Tras el derrocamiento del tirano, fue electo presidente por mayoría absoluta, pero la alegría duro muy poco, tan solo algo más de 7 meses, puesto que fue derrocado por las fuerzas conservadoras , que todavía tenían mucho poder tras el Trujillato, más una “ayudita Yankee”. Bosch, considerado como uno de los escritores latinoamericanos más preclaros de su época y elogiado por muchos, incluyendo a Gabriel García Márquez (El Gabo), no pudo por si mismo convertir sus ideas en hechos , pero sus ideas transcendieron y algunos de sus discípulos pudieron al menos llegar al poder. Hay quienes entienden que sus postulados fueron tergiversados una vez llegaron al poder. Bosch funda el PLD, como consecuencia de ciertas diferencias con el “gran líder de masas” lo que da pie a la primera división de varias que ha tenido el PRD en toda su historia.

Cuando se escucha decir “el gran líder de masas” se está hablando de Jose Francisco Peña Gómez, el gran líder del PRD post-Bosch. Peña fue el artificie de que hombres como Antonio Guzmán y Salvador Jorge Blanco llegaran a la presidencia de la República, aunque teniendo él (Peña), condiciones sobradas para ostentar esa posición, nunca pudo llegar, y parece mentira que un líder de tal calado nunca pudo llegar a Presidente de la República, tal vez porque en su camino se encontró con ciertas condiciones que no lo permitieron, una de ellas se llamaba Joaquín Balaguer. Aunque fue Alcalde de Santo Domingo 1982-1986, y rozó la presidencia 1996, Balaguer se encargó de cerrarle el paso. Posteriormente en el año 2000 el PRD pudo cosechar una victoria, pero es cuando los aprestos reeleccionistas del presidente de turno provocan una nueva división. Hatuey Decamps abandona el PRD, forma tienda aparte. Y la figura del “Ingeniero” comienza a tomar fuerza.

El “Ingeniero”. Ya ese calificativo lo escuchaba siendo adulto; forma parte de los tiempos modernos, y cualquiera sabe que se está hablando de Miguel Vargas. Por suerte es ingeniero, porque ha tenido que hacer una reingeniería en su partido, ingeniársela de manera magistral para seguir construyendo un PRD, que desde su génesis trae consigo el germen secesionista. Pero él (Miguel) ha conseguido con su capacidad de trabajo, sortear las crisis e inclusive pactar de manera genial con Danilo Medina y lograr un crecimiento del PRD, pero un crecimiento sin las raíces de división de antaño. Actualmente el ingeniero está llevando a cabo la más grande apertura del Partido Revolucionario Dominicano (PRD) hacia la sociedad dominicana, por lo que cada semana se juramentan e ingresan a las filas del PRD miles de personas a nivel nacional.

El Ingeniero Miguel Vargas, miembro del PRD desde los años 70´, donde ha ocupado diferentes posiciones orgánicas, hasta que desde el 2009 es su Presidente. También ha sido funcionario del ejecutivo como director de la CAASD, secretario de obras públicas y actual canciller de la República, haciendo un trabajo encomiable y entregado a rendir los mejores resultados para la República Dominicana, usando las relaciones que ha cultivado todos estos años en la socialdemocracia (Internacional Socialista), fungiendo actualmente como su presidente para América Latina y el Caribe, y su vicepresidente a nivel mundial. Miguel Vargas al igual que Danilo Medina tiene ya sus páginas escritas en el libro de la historia dominicana, por ser quienes promovieron y lograron establecer relaciones diplomáticas con China. Un palo por los 411 sin duda alguna; ya se está demostrando por qué unos años atrás lo bautizaron como el “MVP” (Most Valuable Player) (Miguel Vargas Presidente) por lo cual no se puede descartar a Miguel como el candidato Presidencial de consenso que pueda traer serenidad entre “Leonelistas” y “Danilistas”. Desde el PLD me dirán que estoy loco, pero ya hay un precedente desde el “frente patriótico” donde Balaguer apoyó al PLD y no al PRSC…

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