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Andy Dahuajre

Pecado original del derecho penal de los derechos humanos. Por Eduardo Jorge Prats


Un pecado afecta al derecho penal de los derechos humanos que se remonta a los orígenes mismos de dicha disciplina en los juicios de Nuremberg a los criminales de guerra nazis y cuyas consecuencias todavía sufrimos hoy día, a 70 años de aquel proceso sin parangón en la historia. En dichos juicios, se condenó a personas por una serie de delitos, como los crímenes de lesa humanidad, que fueron establecidos durante el proceso judicial y no previo al momento en que se cometieron los hechos, como exige el principio de legalidad penal, cuya finalidad es que el acusado pueda saber qué conductas están prohibidas o permitidas por el derecho y, en consecuencia, esté en condiciones de prever las consecuencias que acarrea la realización de las mismas. Por si lo anterior fuera poco, no se trató de un proceso imparcial, pues el tribunal estaba constituido exclusivamente por representantes de las potencias vencedoras en el conflicto bélico mundial y la investigación e instrucción fueron llevadas a cabo por personal designado por las potencias vencedoras; no hubo instancia superior a la que pudieran recurrir los condenados; el procedimiento aplicado desconoció los principios elementales de validez y carga probatoria; y no se permitió la asistencia de abogados a los imputados durante la fase de instrucción ni se les permitió acogerse al derecho de no autoincriminación.
Lo anterior fue justificado, parcial o totalmente, por los juristas de la época, entre ellos Hans Kelsen y Gustav Radbruch, a pesar de que se trataba de principios básicos del Estado de Derecho, cuya violación paradójicamente se imputaba a los acusados en Núremberg. Tanto el Tribunal como la doctrina mayoritaria de entonces como de ahora justificó, por ejemplo, la violación de la máxima “nullum crimen sine lege”, bajo el predicamento de que constituiría una injusticia mayor permitir que infracciones intencionadas contra los instrumentos internacionales quedaran impunes, al tiempo que se afirmaba que las conductas sancionadas se hallaban previamente prohibidas por el derecho internacional. Pero es obvio que los procesos se basaron en una legislación “ex post facto”; que el derecho internacional no preveía sanción penal para muchas de las conductas sancionadas; que aquellas que constituían un ilícito internacional no acarreaban consecuencia punitiva y solo activaban la responsabilidad internacional del Estado; que otras, como los crímenes de guerra, si bien existían en el derecho internacional consuetudinario, no contaban con una descripción típica concreta, con lo que se violaba el principio de taxatividad; y que los crímenes contra la humanidad, aunque pudieran considerarse delitos en la legislación interna alemana, no fueron sancionados en base a esta legislación ni con las consecuencias legales punitivas previstas en el ordenamiento jurídico alemán.
Si todo se hubiese quedado en Nuremberg no hubiese problemas. Pero la cuestión es que el pecado original ha irradiado con posterioridad no solo alderecho penal internacional –donde se manifiesta en la falta de taxitividad de los crímenes internacionales- sino también al derecho penal de los estados, que considera que quienes violaron los tratados de derechos humanos, al ser juzgados por los tribunales, deben tener sus garantías materiales y procesales disminuidas por el solo hecho de que se les impute haber cometido crímenes de lesa humanidad. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Barrios Altos, determinó que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos”. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Penart v. Estonia, a pesar de que los actos cometidos por los acusados podían ser legales bajo el Derecho soviético en el tiempo de su comisión, condenó a estos por crímenes contra la humanidad que fueron definidos cuatro décadas después de su comisión.
Estas decisiones, junto con otras más de jurisdicciones internacionales y nacionales, han ido conformando un neopunitivista derecho penal del enemigo de los derechos humanos, “cuarta velocidad del derecho penal” muy criticada por la doctrina penal que entiende el derecho penal como un derecho de garantías, pero que, sin embargo, constituye hoy un paradigma incuestionable para los estados, los activistas de derechos humanos y la sociedad civil, a pesar de estas manchas a su legitimidad. Esto hay que decirlo desde la dogmática y la academia si creemos, junto con el siempre lúcido Max Weber, que “el profeta y el demagogo no pertenecen a la cátedra de un aula”.

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Andy Dahuajre

Julio Cury: Teoría de ponderación

Cuando dos principios constitucionales coliden, uno tiene que ceder ante el otro, lo cual no significa que el desplazado sea declarado nulo o inválido, sino inaplicable a un caso específico. La doctrina y jurisprudencia constitucionales han reconocido tres teorías para solucionar esos conflictos o antinomias, siendo la más socorrida la del balanceo o ponderación.

En su Sentencia TC 0011/12, el Tribunal Constitucional sentó su primer precedente al respecto, para lo cual hizo suyo el criterio de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia No. T-210/94, del 27 de abril de 1994). Veamos: “En consecuencia, es indispensable que el fallador, en la ponderación de los derechos en juego, aprecie y evalúe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejercen los derechos, de manera que a la luz de la situación de hecho concreta, pueda establecer si el ejercicio de uno de ellos resulta desproporcionado, lo que sucedería en caso de vulnerar el núcleo esencial de un derecho fundamental específico”.

Y más adelante se lee: “En otra importante decisión respecto al tema que nos ocupa, la misma Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-417/96, del 9 de septiembre de 1996) estableció que… el juez ha de evaluar la real existencia de la colisión, buscando, en principio, hacer compatibles todos los derechos en juego. Si la compatibilidad no puede alcanzarse por razón de las características del conflicto, debe prevalecer el derecho más próximo a la dignidad del ser humano… procurando, desde luego, que el derecho no preponderante resulte afectado únicamente en la medida necesaria para no sacrificar el prevaleciente”.

Posteriormente, en su Sentencia TC 0042/12, el TC sostuvo que la necesidad de ponderar derechos fundamentales en conflicto “implica la operación de balancear esos derechos en concurrencia, o sea, establecer un orden de importancia entre ellos, haciendo prevalecer a uno sobre el otro, con base en una estimación específica para el caso concreto. Así, en el presente caso se determinará cuál de esos derechos (el de acceso a la información o el derecho a la intimidad) debe ceder…”.

Algunos dirigentes políticos, incluido uno que otro con el título de licenciado en Derecho debajo de las axilas, han opinado que la sentencia en virtud de la cual el TC declaró inadmisible una acción directa contra el vigésimo transitorio, “cerró el caso definitiva e irrevocablemente”. Es obvio que desconocen que el máximo órgano de justicia constitucional cuenta con técnicas jurídicas como el distinguishing, reversing y overruling, y que el párrafo I del art. 31 de la Ley No. 137-11 le permite apartarse de sus precedentes, siendo suficiente “expresar en los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión las razones por las cuales ha variado su criterio”.

Peor todavía, ignoran que la ponderación es la más efectiva herramienta de solución de pugnas entre principios constitucionales. Y hasta donde se sabe, el TC aún no ha decidido, por vía de apoderamiento mediante recurso de revisión constitucional, si la restricción al derecho a ser elegible que el vigésimo transitorio le impone al Presidente, prevalece sobre otros derechos fundamentales de que él es igualmente titular. No hay necesidad de impacientarse, pues como enseña el Eclesiastés, “Todo tiene su momento oportuno… hay tiempo para callar y tiempo para hablar, tiempo para llorar y tiempo para reír”.

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Andy Dahuajre

Lo olvidé, sector eléctrico: 19% del PIB. Por Andrés Dauhajre Hijo

El lunes pasado, luego de publicarse en este periódico el artículo “Una Nación de Hipócritas”, recibí este mensaje de un economista amigo: “Andy, para poner el punto final, solo te faltó presentar cuanto de la deuda pública se ha debido al déficit del sector eléctrico cubierto con transferencias del Gobierno.” Tenía razón. Mencioné en el artículo que esa había sido una de las causas, pero me entretuve calculando lo representado por las divisas subsidiadas, los fraudes bancarios, las exenciones tributarias y la evasión fiscal, y olvidé estimar el impacto sobre la deuda pública del déficit eléctrico. Es lo que haré a continuación.

Aunque obtuve la información de las transferencias anuales que ha hecho el Gobierno al sector eléctrico desde 1988 al 17 de agosto del 2018, vamos a dejar fuera del cálculo las correspondientes al período 1988-1998, y considerar únicamente las realizadas a partir del 1999, año en que arranca el modelo de capitalización y de separación horizontal de la industria. También dejo fuera las destinadas al proyecto Punta Catalina, pues el mismo fue una decisión del Gobierno.

El monto total que el Gobierno transfirió al sector eléctrico para cubrir su déficit entre el 1ro. de enero de 1999 y el 17 de agosto de 2018 ascendió a RD$589,667 millones. Para estimar cuanto esto representa del PIB del 2018, debemos convertir el valor transferido a pesos del 2018. Utilizando para la conversión el IPC del Banco Central, se tiene que el monto transferido al sector eléctrico, en pesos del 2018, asciende a RD$760,460 millones, equivalente a 19% del PIB del 2018. Como se puede observar, del 50% de la deuda pública, al sector eléctrico debemos responsabilizarlo de casi el 40%.

Alguien podría señalar que estamos abultando el dato al llevarlo a pesos del 2018, y que lo correcto sería sumar todos los años, cuánto representaron las transferencias con relación al PIB de cada año. Si alguien prefiere esa metodología, incorrecta, por cierto, no vamos a objetarlo. Tome los datos del segundo gráfico y verá que la suma arrojaría 29.4% del PIB (60% de la deuda pública).

Varias causas explican el déficit del sector eléctrico. Como mencionamos la semana pasada, parte del problema es que el modelo de separación horizontal de la industria no genera los incentivos para la facturación de toda la energía comprada y el cobro eficiente de la facturada. El generador entrega la energía producida al distribuidor, a sabiendas de que, si este último no factura y cobra la totalidad, no hay problemas, pues el pagador de última instancia, el Gobierno, buscará el faltante sin importar que, para ello, este último tenga que endeudarse, como ha sucedido año tras año. Por eso las pérdidas de las EDES, originadas fundamentalmente en la energía que compran y no facturan como consecuencia de fraudes en el consumo, y muy baja inversión para la modernización del sistema de distribución y comercialización, rondan el 29%, las más elevadas de la región.

En un modelo de integración vertical de la industria, el generador no iría tan cómodo, pues el mismo tendría que distribuir, comercializar, facturar y cobrar la energía generada. Tendría un fuerte incentivo para reducir las pérdidas por fraude, invirtiendo en tecnologías modernas que permitan facturar y cobrar el 100% de la energía generada. Si alguna institución financiera multilateral tiene dudas sobre este modelo, que visite CEPM, la empresa verticalmente integrada que opera la concesión de Punta Cana – Macao, y que pregunte cuánto factura y cobra de la energía generada.

Existen otras causas detonantes del déficit del sector eléctrico. Unas motivadas por decisiones políticas, y otras por decisiones económicas, ambas comprensibles. El Gobierno dominicano no ha querido acoger la sugerencia del FMI-BID-BM de adoptar un sistema flexible de tarifas de electricidad pues sostiene que, con la matriz de generación que tiene el país, en la cual los derivados del petróleo representan el 40% de la generación (2017), un sistema flexible donde la tarifa suba o baje cuando lo haga el precio del fuel-oil, daría lugar a una volatilidad de la tarifa eléctrica más costosa económica, social y políticamente, que la generada por la variación semanal de los precios de los combustibles del transporte. No hay dudas de que un sistema flexible para la determinación del pliego tarifario mensual para el servicio de electricidad sería lo preferible, pues contribuiría a reducir el déficit financiero del sector eléctrico, y fomentaría el uso racional de la energía. El Gobierno lo entiende y está consciente que esa es la meta a la que debemos llegar, pero quiere hacerlo una vez el país disponga de una matriz de generación de electricidad donde la energía generada con derivados del petróleo no sobrepase el 10% de la energía servida. Por eso tomó la decisión de invertir en la construcción de dos unidades carbón en Punta Catalina con una capacidad nominal de 752 MW.

Otra causa generadora de déficit eléctrico es la decisión económica racional de grandes empresas e industrias que han querido reducir el costo de su factura eléctrica para ser más competitivas. Nos referimos a los Usuarios No Regulados (UNRs).

Durante el período 2010-2017, el 20% de toda la energía inyectada por el SENI ha sido consumida por los UNRs, los cuales, negociando directamente con generadores o con las propias EDES, han comprado electricidad a una tarifa, en promedio, 2 centavos de dólar por kWh más baja que la que habrían tenido que pagar (MTD2, con y sin descuentos). Para que se tenga una idea, esto ha erosionado los ingresos de las EDES durante el período 2010-2017 en US$440 millones. ¿Qué ha significado la facilidad que se le ha otorgado a estas grandes empresas e industrias de comprar energía a un precio inferior al que habrían tenido que pagar? Un aumento de la deuda pública de igual monto, es decir, de US$440 millones. No tiene nada de malo ni de pecaminoso el esfuerzo racional y comprensible de estas grandes empresas e industrias de agenciarse tarifas más bajas. Pero recordemos, como decía Milton Friedman, “there is no such thing as a free lunch”. El ahorro que obtienen los UNRs se financia con endeudamiento público.

Hay más. Si las EDES se atrasan en los pagos con los generadores que venden en el spot, enfrentan intereses más penalidades equivalentes a una tasa de interés anual en dólares -por un financiamiento que casi nunca ha sobrepasado 6 meses, cercana del 25%, seis veces la tasa indicativa a 6 meses en la curva de rendimiento de los bonos globales dominicanos.

Reconozco que el principal responsable de esta aberración es el Gobierno. Un simple decreto que modifique el Reglamento de la Ley General de Electricidad, acabaría con esta transferencia abusiva de recursos desde el Estado a los generadores privados.
Para complacer al economista amigo, cerramos con el siguiente resumen. Las divisas subsidiadas otorgadas a industrias privadas (1982-1984), representaron el 5.6% del PIB; los fraudes bancarios privados (2003-2004), 21%; las exenciones tributarias otorgadas a empresas privadas y personas físicas (1969-2018), 100%; la evasión fiscal de empresas, profesionales y personas físicas (1968-2018), 123%; y el déficit del sector eléctrico cubierto con transferencias del Gobierno (1999-agosto/2018), 19%. En total, 269% del PIB. Si nuestros gobiernos hubiesen sido fiscalmente dispendiosos e irresponsables, como apunta la crítica, la deuda pública hace rato habría superado el 100% del PIB. A pesar la revelada insaciabilidad privada, la deuda pública equivale a 50% del PIB. Los que no hayan recibido divisas subsidiadas, incurrido en fraudes bancarios, obtenido exenciones tributarias, evadido impuestos, incurrido en fraudes en el consumo de electricidad, o recibido tarifas eléctricas privilegiadas, tienen calidad moral para tirar piedras a la deuda pública. Los demás, si no quieren que les tilden de hipócritas o farsantes, deben optar por el silencio.

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